Le origini e l'espressione giuridica nella
concezione dello ius commune
il perno su cui basare le nostre ricerche, per quanto
riguarda questo radicale contrasto, è rappresentato dall'espressione "ius commune", che significò
un senso tipicamente medievale di intuire concettualmente la scienza giuridica,
per costruire e conciliare, all'interno di una comprensione logica e razionale,
il diritto romano dell'ordinamento universale e i vari diritti che si
richiamavano agli ordinamenti particolari.
Tale espressione indicò, quindi, il diritto romano
imperiale concepito come elemento di un sistema organizzato di fonti giuridiche
coesistenti nel quale esso, come diritto generale e universale, si coordinasse secondo certe regole ai diritti locali e
particolari.
E' importantissimo a nostro giudizio capire le intensità,
diciamo così, concettuali dell'idea di ius commune,
perchè su di essa si fonda tutto il
sistema di diritto del XII° secolo e così si rende
indispensabile utilizzarla come strumento per comprendere un dato storico
d'immensa portata, tanto da far breccia nelle vicende delle nazioni annesse
all'impero.
I giuristi italiani (glossatori e poi commentatori) si
sono industriati a legittimare l'antico diritto quale diritto vigente
dell'impero e coordinarlo poi con le fonti locali, con stupefacente lavoro d’interpretazione
in senso moderno
Facendo un passo indietro e tornando alle origini, il
rapporto fra il diritto romano unum ius dell'impero e la molteplicità dei
diritti particolari entro l'impero stesso fu l'origine dello ius commune.
L'ignoto autore delle "Quaestines
de iuris subtilitatibus"
ci fornisce qualche osservazione convincente in proposito.
Afferma infatti che in seno all'impero "discreti et loco et imperio populi diversa iure sectantur",
mentre precedentemente diceva che " quod quisque populus ipse sibi ius
proprium est ispius civitatis.Hinc evenit, ut multi populi non modo moribus, verum etiam scripte
constituant sibi iura legibus contraria". Il
quadro è chiaro, il contrasto che n’esce è lampante, lo ius
proprium degli ordinamenti particolari in
contrapposizione all'unum ius dell'impero è già di
fatto esistente al tempo.
Il Calasso a tal proposito osserva che nella concezione
giuridica medievale, l'unum ius si contrappone al complesso degli iura propria
di ciascun popolo e rappresenta lo ius commune, vale a dire quell'unità da cui
la molteplicità di questi diritti deriva, secondo il principio della filosofia
tomistica "omnis moltitudo derivatur ab uno".
Così, anche attraverso il frammento di Gaio possiamo
rintracciare alcuni elementi riguardo l'espressione di ius
commune.
Era il diritto delle genti, basato sulla "naturalis
ratio" o patrimonio collettivo dell'intera comunità umana, da cui si
potevano distinguere gli iura porpria delle singole civitates, patrimonio anche
dello stesso diritto di Roma: "Omnes populi qui legibus et moribus
regentur partim suo proprio partim communi omnium hominumiure utuntur".
Il diritto romano diventa insomma nel concetto medievale
ius commune, e in altre parole diventa diritto universale emanato
potenzialmente a favore delle esigenze dei comuni componenti la cosiddetta
"respublica christiana", ed il suo destino è quello di dover servire
tutte le popolazioni con ordinamenti giuridici particolari.
In sostanza, l'impero ed il suo diritto (ius commune) formano un tutto, a
cui si collega in perfetta subordinazione l'insieme dei diritti e degli
ordinamenti di ogni singola unità dell'impero stesso (ius
proprium).
Concettualmente, potremmo definire questa situazione in
tal modo: si presuppone l'esigenza di un sistema normativo unitario in cui
rientrino sia le norme comuni sia quelle particolari che sono una deviazione
delle prime.
Così, il concetto dogmatico di diritto comune trae la sua
giustificazione da un altro diritto che non è comune.
L'idea di diritto comune nasce quindi da un'esigenza
universalistica fondamentale: l'impero romano-cristiano e poi romano-germanico.
Il diritto comune è presentato quindi come superiore a
qualsiasi altro diritto, omnicomprensivo ed universale, valido per ogni scopo
ed ogni fine.
Indubbiamente questa è una presentazione del diritto in
veste sicuramente gerarchica, che postula un sistema di fonti normative facenti
capo alla ratio iuris communis, in cui il diritto comune è la sorgente donde
derivano tutti i diritti particolari.
E' in posizione di preminenza gerarchica, così collocato
dai giuristi allo scopo di rendere ben chiara la sua grandezza in un mare d’ordinamenti.